Ll作者：清华大学法学院ll文章来源《甘肃政法学院学报》 2005年5月[摘要]本文对诈骗罪中欺骗行为的争议问题进行了探讨，认为欺骗行为的本质是使被欺骗人陷入或继续保持处分财产的错误认知，进而处分财产；欺骗包括对过去或现在事实的欺骗，对未来事实的欺骗，对价值判断的欺骗。欺骗可以是作为，也可以是不作为；欺骗不仅能让别人陷入错误，还能在别人已经陷入错误的时候让别人继续犯错。欺骗必须足以让普通人陷入或者维持错误。[关键词]诈骗罪；欺骗；分析
首先提出问题。大陆法系国家的刑法理论和审判实践中一般认为，诈骗罪(既遂)客观上表现为特定的发展过程，除了客体和行为人的故意和目的：行为人实施欺骗3354，对方陷入或继续维持[1]对方基于误解处分(或交付)财产3354，行为人取得或使第三人取得该财产3354，被害人遭受该财产。[2]旧中国的判例指出：“骗取财物罪的构成要件是行为人欺骗他人，使其陷入错误，但为了交付，从而取得自己或者第三人持有的财物。因此，本罪的成立是以行为人非法取得财物为故意实施诈骗，被害人因该行为而表示错误，结果是财物被其损害。所取得的财物不是由于被害人决心交付而取得的，不应认定为本罪的既遂。”[3]英美刑法理论也认为，骗取财物罪在主观上必须是故意或轻率地实施，不诚实地取得财物，具有永久剥夺他人财物的故意，客观上必须有欺骗行为，必须作用于人的大脑，行为人或第三人已经取得财物(结果)。作弊和被禁止的结果之间必须有因果关系。[4]从诈骗罪的结构可以看出，诈骗罪的成立首先要求有欺骗行为。[5]我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简略，但刑法理论普遍认为诈骗的方法是“捏造事实，隐瞒真相”，也就是本文所说的“欺骗”。但问题是，欺骗的本质(欺骗的本质)是什么？「虚构事实」中「事实」的内容有哪些？出轨是否仅限于对事实的出轨，是否可以对价值判断(出轨的内容)出轨？是否存在以及如何认定不作为的作弊行为(作弊方式)？在对方已经陷入其中的情况下，让别人继续维持自己的认知错误，算不算出轨(出轨的类型)？出轨需要学位吗(出轨的学位)？本文旨在讨论这些在国外有争议的问题。[6]
2.实质诈骗罪中的欺骗行为表现为向被欺骗人表示虚假的事项[7]，或者向被欺骗人传达不真实的信息。事件的虚假性可以表现为所有事件或某些事件的虚假性。虚假表示可以通过某种证据来证明，也可以在没有任何证据的情况下被“证明”。表示的事项真实的，诈骗罪的欺骗行为就不成立。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人(被骗者)陷入或者继续保持处分财产的错误认知的行为。如果行为人实施了某种“欺骗”但其内容不是为了使对方处分财产，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换句话说，诈骗罪的“欺骗”行为是作为取得财物和财产利益的手段而实施的，所以必然存在使被欺骗人实施交付或者其他财产处分的“欺骗行为”。因此，即使是使对方陷入错误的行为，如果不是基于错误使对方实施交付或者其他财产处置的行为，也不能说这种行为是作为诈骗罪实施的‘欺骗’行为。比如欺骗他人，转移他人注意力，借机取得自己占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误，并基于该错误实施交付或者其他财产处分，不能说是欺诈行为。所以盗窃罪只能成立，不能成立诈骗罪。“{1}欺骗和被欺骗人的财产处置之间存在因果关系。如果不存在行为人的欺骗行为，受骗人不会基于错误的认知处置财产。另一方面，如果对方知道真相，不会处分财产，那么导致对方处分财产的行为就是欺骗。所以，欺骗的本质就在于让被骗者陷入或者继续维持处分财产的误区，进而处分财产。
三、欺骗的内容欺骗的内容大致可以分为两类：一类是欺骗事实；另一种是在价值判断上作弊。但是有很多问题需要讨论。(1)欺骗事实。演员可能会欺骗事实。在我国刑法理论中，欺骗表现为“捏造事实，隐瞒真相”，所谓“捏造事实”就是欺骗事实。但是，“事实”不能理解得太狭隘。事实不仅限于自然事实，还包括行为人或他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等。比如，行为人没有为他人垫付部分款项，而是谎称自己已经为他人垫付了款项，让他人交付所谓的“预付款”。再比如，如果行为人没有履行合同的能力，却谎称自己有履行合同的能力，通过合同骗取他人财物，当然成立合同诈骗罪。事实并不局限于事物的过程，还包括规则及其含义。关于规则的欺骗，是指行为人通过对法律、法令和其他规则作出虚假的陈述，使对方陷入认知错误。比如，根据法律规定，某一行为本来是无效的法律行为，但如果行为人通过歪曲法律的方式处分财产，使他人认为其行为是有效的法律行为，则属于欺骗行为。或者反之亦然，达拉斯到观众席事实不仅限于客观和外部事实，还包括主观和心理事实。后者是指行为人对自己或者第三人的意思作出错误的表示，从而使对方陷入或者继续维持认知错误。德国刑法理论将这一含义称为主观内在事实{2}。比如顾客在消费时没钱支付费用的“支付能力”(Zahlungsf higkeit)是一个客观的外在事实；消费时不打算支付的顾客的“支付意愿”是一个主观的内在事实。无论是客户对支付能力的客观事实的欺骗，还是对支付意愿的内在意思表示的欺骗，都可以构成诈骗罪中的欺骗行为。{3}在过去，英美刑法的主导规则是，诈骗罪不适用于对未来行为的虚假陈述，即行为人作出承诺而有违反承诺的意图的，不构成诈骗罪。然而，越来越多的法规规定，可以对未来行为的虚假承诺提起刑事诉讼。也就是说，如果行为人作出违背当时意思的虚假承诺，可以成立诈骗罪。[8]欺骗的常见形式是对未来行为的虚假承诺。如果一个人对自己的意思做了错误的表示，那就是欺骗。比如采取“借”的形式骗别人车的时候，声称以后会还，就是欺骗自己的意思。如果一个人对第三人的意思表示作了虚假的表示，也属于欺骗。比如，店主向买家虚假承诺：“店铺员工收到货款后，会将货物送到买家指定的地点。”但员工并无发货意向，店主在收到买家货款后也不安排员工发货。这可谓是对第三者意思的虚假表示。行为人对遗嘱所作的虚假承诺，并不局限于语言或文字的陈述，而是可以通过行为人参与的交易来认定。比如，当行为人内心并不打算还贷，而是向银行要求贷款时，就意味着向银行作出了虚假的还贷承诺；当人们心里并不准备支付货款，而是向店员提出购买商品时，就意味着向店家作出了支付货款的虚假承诺；诸如此类。{4}行为人是否对自己的故意作了虚假陈述，应当结合案件的全部事实进行客观判断。不能认为只要行为人有某种履行承诺的行为，就不存在欺骗。换句话说，即使行为人做了某件事来履行自己的承诺，也不能完全排除该行为的欺骗性。例如，被告从报纸和杂志上搜索相关信息，确定会议候选人，邀请论文作者参加颁奖仪式，a
会议一开始就声称国家领导人有要事暂时不能参加会议，然后让与会者自行讨论，最后颁发一些虚假的奖品和奖牌。虽然行为人看似做了兑现承诺的事情，但本文认为，利用学术会议骗取财物的行为属于诈骗罪。事实分为过去事实、现在事实和未来事实。那么，对任何事实做虚假的表示，算不算作弊呢？可以肯定的是，任何人对过去的事实和现在的事实做出虚假的陈述，都是犯了欺骗罪。比如投保人夸大已经发生的保险事故的损失程度，就是对过去事实的欺骗。再比如，如果受益人在被保险人还活着的时候谎称被保险人已经死亡，那就是对现有事实的欺骗。问题是，我们能欺骗未来的事实吗？还是行为人陈述自己对未来事实的看法，构成欺骗？根据德国刑法理论，事实(Tatsachen)是指现在或过去能够验证其真假性质的特定过程或状态。与事实相反的，是观点；只有事实的真假。或过去的事实，具有验证其真假的性质。“未来”或“未来”是相对于现在和过去的概念，不符合事实的定义；对未来事实的预测或表述，无法证明当时的真假；只有当预言或表述的事实发生或不发生时，真理才能被验证，但此时它属于现在或过去的事实，而不是未来的事实；然而，无论行为是否有效，欺骗在行为发生时就是一个问题。因此，对未来事实的预测或表示，不属于诈骗罪想要规制的事实。即使事后发现当时预测有误，也不算作弊。{5}台湾省的许多学者也持同样的观点。认为欺骗是通过作为或不作为传递与事实不符的信息(虚假信息)，其中的事实只能是现在或过去的事实，不包括未来的事实。因为只有和事实对比，才能判断真假；至于未来的事实，在欺骗的当下没有可以比较的事实依据，所以欺骗不成立。[9]例如，有学者指出：“对繁荣或工业前景的预测，多是对未来的推测。例如，投资经理估计经济将在明年第一季度复苏，并鼓励投资者在今年夏天逢低买入半导体股票。即使事后发现经济周期不如预期乐观，投资客率也会难以承受，也不足以认为投资经理使用了欺骗手段。类似的案例，比如以增值前景说服顾客买房的女售货员，以新台币贬值趋势游说顾客买金条保值的店主。不管后来怎么发展，这些对未来前景的猜测都只是看法，而不是事实。另外，算命通常只是对未来的推测。举个例子，如果一个江湖骗子收取3000元的对价，对一个未婚女孩说，‘35岁之前，你要嫁给一个医生，婚后生两个儿子’，即使后来证明是无稽之谈，江湖骗子也不构成欺诈。……如果行为人在纯粹的未来推测中加入一些‘对现在或过去事实要素的欺骗’，仍可能构成欺骗。”{6}虽然日本有少数学者赞同上述观点，但刑法理论和判例法的一般理论都承认欺骗可以在未来事实上成立。正如大谷指出的，欺骗“不仅限于对过去和实际事实的欺骗，还包括对未来事实的欺骗。”{7}大冢仁指出，欺骗“不仅限于对过去事实和现在事实的欺骗。只要行为人违背了现在的心理状态并告知，就足以使对方陷入错误，甚至是对未来事实的欺骗。”{8}日本大法院1917年12月24日的判决书指出：“诈骗罪成立所要求的欺骗，只要是通过虚假的表示使他人陷入错误，就足够了。
意思表示不必与现在或过去的事实相关。即使违背自己现在的意向状态，把未来的事告诉别人，也足以让别人陷入错误，不能认为自己缺乏诈骗的欺骗手段。[10]本文认为，诈骗罪中的欺骗行为包括对未来事实的欺骗。第一，如上所述，诈骗罪中欺骗的本质是使他人陷入或继续维持处分财产的认知错误；如果他人知道真相，不会处分自己的财产，那么导致他人处分自己财产的行为就是欺骗。所以，只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的误解，就是欺骗。事实上，关于未来事实的陈述或陈述可能会完全导致他人对财产处置产生错误的理解。比如，行为人声称自己将来有履行合同的能力，与他人签订合同，骗取他人财物的，应当认定为(合同)诈骗罪。因为对方是基于相信行为人未来的“履行能力”而处分财产的。第二，未来的事实可能还是真的，也可能是假的。行为人以欺骗为目的对未来事实进行欺骗有两种情况：一种是在行为发生的瞬间就能判断出真相。因为未来的事实并不都是前无古人的，很多时候，人们可以根据自己过去的经历、经历和生活规律来判断未来事实的真实性。如3名被告人冒充“尼姑”，拦住被害人刘，与其交谈。在取得刘的信任后，他们说刘的小儿子几天内就“大祸临头”了。在刘的恳求下，他们“勉强”答应帮忙消灾，并叫刘把家里的钱全部拿出来，一是表示诚意，二是作为“修行”道具。在取得刘交付的现金10万余元后，被告人潜逃。应当认为，在行为发生时，根据因果关系的科学规律，可以判断被告对未来事实的陈述是虚假的。另一种情况，虽然由于认知能力和证据有限，在行为发生时难以辨别真假，但事后完全可以证明行为人在行为发生时对未来事实作了虚假陈述。在这种情况下，应该肯定当时的行为具有欺骗性，事后才有证据。比如，A对犯有赌博罪的B说：“我听知情的朋友说，你赌博的事已经被公安局知道了，他们正在调查。这个星期五下午，他们会没收20，000元佑元并逮捕你。与其坐牢，不如花钱消灾。给我两万块钱，我帮你活动活动，让公安局不抓你。”B信以为真，将2万元交给A，事后B找人查询，得知公安局并未查到B的赌博事实，不难看出，事后证据可以充分说明A在行为发生时对未来事实的陈述具有欺骗性。所以，如果把行为的性质是否属于欺骗和欺骗的性质是否可以用证据证明这两个问题分开，就应该肯定将来的事实是有可能欺骗的。第三，虽然有少数日本学者认为不可能对未来事实进行欺骗，但他们也认为“如果存在对未来事实进行欺骗的可能性，应该说已经是对现在事实进行欺骗了。”{9}然而，未来事实发生的可能性与未来事实的真实性是无法区分的。比如，行为人在未来没有偿还借款的可能性时，声称未来有偿还能力。这意味着对未来事实的虚假陈述，对未来事实的欺骗，或者对未来事实的可能性(偿还贷款)的欺骗。因此，这一观点在结论上与日本刑法的一般理论并无实质性区别。第四，如果认为对未来事实的欺骗不属于诈骗罪的欺骗，会因为界限不清而导致对诈骗罪处罚范围的不当缩小。因为，一方面，如前所述，行为人完全有可能欺骗自己或第三者的意思，但很难区分欺骗未来事实和欺骗意思。
比如，A女通过网聊认识了B男。为了骗取B男的财物，A在几次见面后主动提出以后和B男结婚。同时，她让B-man给她买戒指等东西。乙男将戒指等物交给甲女后，甲女逃走。虽然以后A女声称要娶B女的时候很难说实话，但事后很清楚，A女出轨是为了以后的事实。当女性的行为事后被认定为欺诈时，女性仍在对未来事实进行欺诈，但并不自然地变成对现在或过去事实的欺诈。否认可以在即将到来的事实上出轨的学者认为，类似的行为(承诺交友结婚)是针对未来的、接近价值的陈述，不能视为出轨。{10}但是，本文认为，这种行为也可以说是对行为人意思的欺骗。因此，如果否认可以欺骗未来的事实，就可能进一步否认可以欺骗行为人的故意，从而不适当地缩小了诈骗罪的处罚范围。另一方面，“未来的事实与过去和现在的事实相关，所以欺骗过去和现在的事实，对未来事实的判断出现错误，也不是不可能的。从这个意义上说，未来的事实也可以是欺骗的内容。”{11}换句话说，在现实生活中，未来对事实的欺骗通常伴随着对其他具体事实的欺骗。将前者排除在欺诈罪之外也会不适当地缩小欺诈的范围。比如，甲是某局被辞退的工人，经人介绍认识了香港某装修设计工程公司总经理乙。当时，甲仍自称是某局职工，认识该局领导，有能力承揽装修工程，从而骗取了乙的信任，不久，甲以收取中介费为名骗取了乙30余万元。声称甲方可以承接装修工程，可谓是对未来事实发表意见。同时，这种对未来事实的欺骗，还伴随着对“仍自称是某局职工”这一具体事实的欺骗。a的行为明显构成诈骗罪。如果普遍认为对未来事实的欺骗不属于欺骗，则可能导致甲方的行为不构成诈骗罪。这导致处罚范围狭窄。第五，前述台湾省学者所举的例子，有的不构成诈骗罪，不是因为行为人对未来事实进行了欺骗，而是因为欺骗行为没有达到诈骗罪的程度(如鼓动投资者购买股票、房屋增值、购买金条保值)，有的是因为行为本身不属于诈骗罪，不构成诈骗罪(如为他人算命后收取费用)。[11]因此，否认这样的事实就能欺骗未来的事实，这是没有说服力的。第六，我国刑法关于诈骗罪的规定，并未将欺骗限定为对过去或现在事实的欺骗。相反，刑法分则的一些规定，实际上肯定了未来事实作弊的可能性。比如，根据刑法第三百条的规定，“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的”，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。而利用迷信骗取财物，则多表现为对未来事实的欺骗，如声称对方或其亲属将在未来几天内病重甚至死亡等，让对方交付财物以“消灾”。因此，对未来事实的欺骗行为持积极态度是符合我国刑法规定的。(2)欺骗价值判断价值判断与事实不同，因为价值是人所作出的一种评价和判断，所以不同的意见不一。因此，能否欺骗价值判断成为一个有争议的问题。消极的只有事实的真假，所以只有欺骗事实才能成立诈骗罪。事实的对立面是观点(或意见)，无论是纯粹的价值判断(blo？Werturteile)，还是单纯表达观点(reine Meinungs？Erungen)，不属于出轨。比如一些缺乏真假性的夸张广告(如“世界上最白的洗衣粉”、“史上最好的美容产品”)，不构成欺骗。
{12}德国刑法第263条将欺骗方法定义为“捏造、歪曲或隐瞒事实的方法”。因此，德国刑法理论的一般理论和判例并不认为虚构的价值判断属于欺骗。{13}日本也有少数学者持否定观点。例如，支认为，在诈骗罪中只有对事实的欺骗才是欺骗，在价值判断上是不可能欺骗的。比如，行为人将一匹徐马宣称为“体格健壮的马”，并使对方认为该马是良马，以高价购买，不构成诈骗罪；但是，如果你谎称“马去年在东京夺冠”，让人信以为真，那你出高价买，就犯了诈骗罪。{14}申明关于价值判断的虚假陈述或表示也可以构成欺骗。正如日本学者平野龙一所指出的：“欺骗是使人陷入错误的行为。除此之外，没有特别的限制。所以不仅可以是事实的欺骗，也可以是评价的欺骗。”{15}福田平指出：“‘欺骗’行为的内容不仅限于事实的表达，还包括价值判断和其他意见的表达。”{16}日本的法学也持肯定的观点。{17}再如，台湾省学者甘天贵指出：“欺诈的内容，无论是对相关事实的表达，还是对相关价值判断或其他意见的表达，只要足以使人陷入错误，都可以以诈骗罪定罪。如劣马讲好话，粗物冒充精品。”{18}美国《模范刑法典》第223.1条规定的欺骗包括“制造或强化包括法律、价值、意义及其他相关精神状态在内的虚假印象”。本文赞同肯定说，即价值判断或意见(观点)表达在诈骗罪中可能构成诈骗罪。首先，欺骗的本质是使他人陷入或继续维持处置财产的认知错误。在这种情况下，我们不能把欺骗限定为真与假，即没有理由认为只有把假表述为真或其他才构成欺骗；应当认为，只要行为人表示的内容导致他人陷入或者继续维持认知错误进而处分财产，就可以认定为欺骗行为。换句话说，在这个问题上，不需要强行区分事实的表达和价值的判断。其次，虽然价值判断因人而异，但总的来说是有普遍接受的标准的。人们之所以称一则广告为夸大其词，显然是因为广告中宣称的内容与事实不符。因此，行为人完全有可能对价值判断做出错误的表示。正因为如此，价值判断等意见的表达，确实可能导致他人产生认知错误，进而处置财产。比如声称徐是好马，让他人高价购买，也应认定为诈骗罪中的欺骗行为。因为，既然有一匹驸马和一匹良马之分，说明马的功过是有评价标准的。不是所有的马都是徐的，也不是所有的马都是好马。当行为人冒充良马时，可以认定其对价值判断进行了错误的表征(当然，没有达到下述欺骗程度的除外)。比如对于古董、文物等物品，其实都有一般的价值标准。当人们声称清朝的文物是宋朝的文物时，他们是在欺骗。但当行为人声称一件清代文物比故宫博物院所有文物或世界上所有文物都值钱时，也不能否认其欺骗性。再次，从社会关系的复杂性和刑法对现实的适应性来看，也应当承认诈骗罪中的欺骗包括价值判断上的欺骗。现代社会，产品更新换代非常快，消费者无法像产品的生产商和销售商一样获得相关信息，消费者面临的危险因素越来越多，利益越来越依赖国家的保护。指望消费者完全保护自己的利益，既不现实，也不公平。在普通法中，事实和意见之间有明显的区别。例如
在英美法传统中，卖方关于其财产价值的陈述被视为意见陈述。{20}这个规则之所以存在，是因为房产价值是由买卖双方基于相关价格通过合同的意愿决定的。因此，价值的表达应被视为说话者观点的表达，即他认为该财产在市场上会得到什么价格。这种观点存在于普通法中，也许是因为19世纪的法学家想在交易过程中给商人留有余地；后来是因为“买家当心(商品质量)”的伦理观念很厉害。然而，现在人们更普遍地认识到，如果严格遵守这一规则，可能会导致聪明人作弊并逃脱惩罚。{21}所以，随着对消费者态度的改变，美国一些州扩大了欺诈的范围。此外，根据美国法典第《模范刑法典》条，如果一个行为人对其财产的价值造成或加强一种虚假的印象，他就犯有“欺骗盗窃”罪。{22}刑法理论应当面向社会现实，在社会现实要求价值判断的虚假表达被认定为欺骗的情况下，决不能墨守成规。再次，有些夸大的广告不构成欺诈，不是因为它们是价值判断的表现，而是因为它们对法益的侵害比较轻微，所以没有达到欺诈所要求的欺诈程度。比如，当行为人声称某种药物或食品可以“强身健体”，并劝说他人购买时，并不是因为不存在欺骗行为，而是因为欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。最后，德国刑法的一般理论来源于其刑法第263条将欺骗定义为“捏造、歪曲或者隐瞒事实的方法”。因此，要严格区分欺骗事实和欺骗价值判断；而我国《刑法》第266条并未具体限制欺骗手段，因此无需严格区分。承认诈骗罪中的欺骗行为涉及价值判断的欺骗，不违反罪刑法定原则，符合保护利益的目的，就没有理由将价值判断的欺骗排除在诈骗罪之外。
四。欺骗的方式欺骗可以是语言或文字的陈述，也可以是行为的虚假表现。后者又可分为显性欺骗和隐性欺骗(暗示表达)。前者，比如无业人员穿着工商人员或者警察的制服的行为，就有可能成为诈骗罪中的欺骗行为。[12]后者，比如行为人在餐馆点餐，暗示他(或他人)有意支付餐费；当一个人出售一些财产时，暗示他是有权处置财产的人；当一个人去外币兑换处取出一张作废的外国钞票时，就暗示这张钞票是原产国的法定货币。如果行为的暗示内容与事实相反，就是暗示欺骗。{23}行为是否存在虚假表示，需要根据行为发生前、发生前乃至发生后的各种情况来判断。显性动作的欺骗往往很容易识别。比如，出票人以真实形式签发支票的行为是否属于欺诈，要看该支票是否为空头支票。空头支票是指出票人签发的支票超过付款时在付款人处的实际存款金额；因此，(1)如果出票人在签发支票时在付款人处没有任何存款，并且不会在付款期限截止前将存款支付给付款人，则签发支票的行为属于虚假表示行为。(2)如果出票人在签发支票时与付款人有存款金额，但出票人在签发支票后立即将存款金额转出，导致持票人不能贴现，也是虚假表示行为。(3)出票人出票时在付款人处有存款金额的，或者虽无存款金额，但在贴现期限届满前将存款金额转给付款人的，不属于行为的虚假表示。再比如，如果行为人由于某种原因没有使用支票的权利，但仍然假装有权使用支票购买商品，也是对其行为的虚假表示。{24}隐含的表达很难识别。什么样的行为可以称之为默示，很难一概而论，往往取决于具体的交易内容。“交易的内容(客观上)是由当事人的交易目的决定的。这样，虽然属于被害人交易目的的客体，但如果行为人没有对被害人难以知道的事实作出特别说明，则应认为行为人默示了符合被害人目的的事实。结局造成错误的，都是犯罪。”{25}需要讨论的是，不作为是否可以构成欺骗。所谓不作为能否成立欺骗，不是诈骗罪本身能否由不作为构成，而是诈骗罪中的欺骗能否表现为不作为。德国刑法理论中有不同的学说。“全盘否定论”一般都否定出轨可以表现为不作为，只是理由不同。正如赫尔穆特迈耶所认为的，省略只有在意义上等同于作为，才能等同于作为；不真正不作为犯罪只有直接纳入构成要件的描述，才能等同于作为。但是很多犯罪不可能是不作为犯，比如扣押不作为，诈骗罪也是如此。如果以不允许的方式改变和解释构成要件的行为，就会扩大构成要件的外延。比如，如果认为负有说明义务的人因自己的沉默而使他人陷入错误，就会被认定为诈骗罪，那么诈骗罪构成要件的界限就无限扩大了。此外，立法者专门描述了欺骗的行为模式，表明立法者的历史意图不是惩罚那些简单利用他人错误的人。瑙克还认为，对刑罚法规的解释应该受到立法者意志的约束。如果我们探究立法者的意思，就会发现，只有行动才被视为欺骗；因为立法者对欺骗行为的描述表明，当行为人没有明显的能力作用于被欺骗者时，不应认为欺骗行为存在；将不作为解释为欺骗违背了立法者的意图，从而违反了罪刑法定原则
格伦沃尔德否认不作为可以构成欺骗的主要原因有：故意的重要要件是有目的地操纵因果过程的故意，但不作为不具有这样的故意；不仅如此，诈骗罪也是目的犯，目的是使外在现象实现意思，但这种目的不能存在于不作为领域；换句话说，当构成要件超出内在倾向时，无为就无法实现构成要件。{26}但是，上述观点和理由很难成立。首先，不作为与作为是否等同，主要看行为人是否有作为的法定义务。如果行为人有作为的义务并且能够履行，那么他的不作为就等同于作为。而且德国现行刑法第13条的规定表明，一切结果犯都可能表现为不真正不作为犯罪。其次，基于同样的原因，认为欺骗可以由不作为构成，并不会导致诈骗罪构成要件界限的无限扩大，因为并不是每个人都有法定的说明义务。第三，探讨立法者历史意义的主观诠释学在德国并未得到认可。相反，德国刑法理论的一般理论和判例采用客观解释理论。{27}正如grunther Jakobs所说，法律草案的理由和议会在审议期间表达的意见充其量是某些成员意见的一种标志；大多数成员因缺乏专业知识或利益考虑而未能顾及法律规定的目的；而且作为制定法律前提的情况事后发生了变化，不宜采取主观解释。{28}此外，认为立法者如果不承认不作为，就可以作弊，这是没有根据的。立法者会预料到他们的法律不能包含所有的新案例，所以他们绝不会宣布已经制定的法律不能适用于立法开始时未能预料到的案例。一方面，立法者使用抽象和笼统的术语，使法律适用于不可预见的情况；另一方面，他们经常对不可预见的情况保持沉默。在这种情况下，根据刑法术语的可能含义进行的客观解释尊重了立法者的意思。此外，违背立法者的历史并不意味着违背罪刑法定原则。因为犯罪和惩罚是由法律而不是由立法者决定的，所以法治意味着人们由法律而不是由立法者来管理。最后，意图和目的不能存在于不作为中的观点是不成立的。从理论上讲，不作为犯罪可以有故意和目的。从客观事实来看，行为人在实施不作为的欺骗行为时，完全有可能具有故意和特定目的。例如，在他人即将处分财产时，行为人为了非法取得他人处分的财产而违反说明义务的行为，表明行为人具有诈骗的故意和目的。{29}“部分否认理论”只承认不作为的特定部分可以构成欺骗。Bockelmann关注的是保证人义务的存在。他认为，不作为的实施只有在行为人可能对结果的实现负责时才能被考虑；不允许采用其他考虑方法。因为，当行为人的态度导致的某种结果属于刑法规定的构成要件时，只有当结果的发生可以归因于行为人时，才能认定符合构成要件。所以，只有不阻止他人陷入认知错误，才能设置不做7个动作的欺骗。如果他人已经陷入认知错误，没有尽到说明义务，从而继续维持自己的认知错误，不作为的欺骗就不成立。如果惩罚只是简单地使他人保持错误的不作为，就会导致对所有利用他人进行经济利用的行为进行不适当的惩罚。总之，不作为不可能造成已经发生的结果，也不可能避免已经发生的结果。因此，负有说明义务的人不履行说明义务，使他人继续维持误解的，诈骗罪不成立
一天早上，一个与付款无关的高级职员偶然发现了C办公桌上的账单，意识到这是一张已付款的账单。但因为A认识收款人的债权人，所以退出了C的办公室。c稍后进入办公室，根据账单再次向对方付款。在这种场合，A虽然有保证人的义务，但只是C错误的旁观者。充其量只是背信罪，不算诈骗。因此，除了保证人的义务之外，只有存在其他类似于制造虚假事实或者歪曲、隐瞒事实真相的行为，才能认定为欺诈。{30}然而，Bockelmann的观点被严重误解。即Bockelmann将财产处置人的误解视为欺诈的结果；而诈骗罪的结果是被害人的财产受到侵害，错误的认知充其量是诈骗罪必然因果发展过程中的“中间结果”。因此，如果行为人在他人陷入误解时履行了说明义务，就可以防止受害人的财产受到侵害。因此，在这种场合，结果的发生仍然可以归咎于没有履行说明义务。赫尔茨贝格的观点也有缺陷。因为诈骗罪不是行为犯，即使是行为犯，虚假陈述也不是无条件的诈骗罪。不作为的场合也是如此。根据德国刑法的一般理论，赫尔茨贝格设想的情况不构成诈骗罪。以本案为例，在保证人的义务之外，再要求类似于制造虚假事实或者歪曲、隐瞒真相的东西，是没有说服力的。{31}《肯定》认为，诈骗罪中的欺骗行为可能完全由不作为构成。德国刑法理论的一般理论和判例采用肯定说。{32}日本刑法理论承认不作为的欺骗；{33}日本判例的立场是，当行为人负有告知事实的法律义务时，简单的事实沉默也构成欺骗。{34}通过隐瞒既往病史签订人寿保险合同，通过隐瞒准禁产人身份向他人借款，在未说明已设定抵押事实的情况下出售自己的土地，都将被视为不作为的欺骗行为。{35}英美刑法过去认为沉默——而不披露不构成欺骗，即使行为人明知被害人基于不明真相交付了财物，也不构成诈骗罪。然而，这一规则也在发生变化。有案例表明，在被告人对被害人负有信息披露义务的情况下，如果被告人不披露，也会构成诈骗罪。{36}本文赞同肯定。从欺骗的本质来说，如果对方知道真相，不会处分财产，但行为人有告知义务却不告知，使对方无法知道真相，那当然是欺骗。现实来看，不说真话的不作为确实会让别人陷入或者继续保持认知错误。比如“在金钱借贷关系中”等。如果借款人预见到抵押物的瑕疵，贷款人就不会放款。因此，如果借款人隐瞒抵押物的瑕疵而借款，不披露瑕疵就相当于不作为的欺骗。”{37}欺骗不作为多表现为他人事先已陷入认知错误，或因欺骗以外的事实而陷入认知错误，以及他人因行为人未尽到说明真相的义务而继续维持或强化认知错误。出卖人就标的物所有权有争议的物品与他人签订买卖合同时，对方认为该物品的所有权没有争议，出卖人有责任告知标的物所有权有争议的事实。但是如果卖家隐瞒了事实，让对方保持了错误的认识，就是这种情况。但也不排除不作为的欺骗导致别人产生误解。也就是说，行为人不说明真相的行为，在他人没有认知错误的情况下，也可能导致他人产生认知错误。上述日本案例证明了这一点。如果不作为的欺骗是值得惩罚的，它必须等同于不作为的欺骗。因为，省略的欺骗属于t
比如一个婴儿在没有喂养的情况下被饿死，不仅没有喂养婴儿的母亲的不作为与婴儿的死亡之间存在因果关系，而且可能喂养婴儿的其他人的不作为也存在因果关系。因为，只要有人喂婴儿，婴儿就不会死。但是，把所有可能喂婴儿但不喂婴儿的人的不作为都认定为杀人罪，显然是不妥当的。只有应当保证侵害结果不会发生的人的不作为，才能成立杀人罪。因此，不真正作为犯罪的成立要求行为人具有基于保证人身份的作为义务。只有在保证人的不作为造成了侵权结果的情况下，才能与侵权结果同等对待，才能确认这种不作为符合构成要件。{38}一方面，保证人的身份是法律赋予他的义务的基础；另一方面，当存在某种侵权风险时，负有防止其发生的特殊义务的人就是保证人。如果保证人在能够履行义务的时候没有履行一定的义务，就会成立不作为犯罪。{39}不作为构成欺骗，显然是以行为人有如实告知(或说明)的义务为前提的。根据日本刑法理论和法理学，不作为欺骗的告知义务的来源，除了基于法律和法令的明确规定的告知义务之外，还包括基于合同、交易习惯、秩序，特别是诚实信用原则的告知义务。{40}根据德国刑法理论，不作为欺骗的告知义务的来源主要包括：法律的明文规定、违反该义务的前行为即前危险行为(Ingerenz)、合同的约定、诚实信用原则、合同外的特殊信赖关系。{41}韩国的案例主张：“过失欺诈，属于消极行为，是指一个负有法定告知义务的人，明知对方处于错误状态而不告知的行为；从一般交易的经验来看，如果相对人知道真相而不会作出法律行为，则可以认定行为人负有如实告知的法律义务。”{42}根据我国刑法的一般理论和民法原理，不作为欺诈的义务{43}主要包括法律明文规定的义务、职务或职业所要求的义务、合同产生的义务、先前行为产生的义务和诚实信用原则产生的义务。法律明文规定的义务。例如第十六条第一款《保险法》规定：“订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同的条款和内容，并可以就保险标的或者被保险人提出询问，投保人应当如实告知。”显然，投保人未尽到保险告知义务，可能符合刑法第一百九十八条第一款第一项“故意虚构保险标的”的规定。职责和职业所要求的义务。比如一个客户认为柜台上一台不能用的笔记本电脑是合格品，就要求购买。这时候业务员有告知的义务。如果你不说实话，把笔记本电脑以合格产品的价格卖给客户，那就是不作为的欺诈。但是，这一职位和职业所要求的义务可能与法律明文规定的义务相吻合。比如我国《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”相应地，经营者的告知义务也是法定义务。合同产生的义务。完全有可能合同规定，在履行合同的过程中，一方必须将事实的真相告诉另一方。在这种情况下，便利具有基于合同的义务。比如作者B与出版社签订了版税合同，出版社按印数的10%向B支付稿酬。出版社实际印刷了30000册，但出版社相关人员A并未向B说明真相，仅向B支付了10000册，致使B陷入误解，从而免除了出版社向
当行为人的过失或无意识的在先行为导致他人陷入认知错误，存在处分财产的危险时，行为人有如实告知义务，使他人避免危险。比如A是集邮爱好者，有一枚高度仿真的清朝邮票。有一天，一个集邮爱好者B来看A的邮票，A出于虚荣心吹嘘这张邮票是真的。b动心后主动提出购买邮票，并提出以2万元购买邮票。A同意后，以2万元的价格将假货卖给B。一开始A并没有打算出轨，但是他的吹嘘行为导致了B的误会。当B提出购买因而存在处分财产的危险时，A有如实告知的义务，但未能做到，造成B财产的损失。a的行为应当以诈骗罪定罪。诚信原则产生的义务。比如“出卖不动产，隐瞒不动产抵押事实的人，其事实未被公开，违反了交易的诚实信用原则，相当于违反了法定的告知义务。房地产抵押的成立可以通过翻阅土地登记簿查出来，买方在这次调查中的疏忽不会妨碍欺诈的成立。”{43}不作为的欺骗和通过作为对作为的欺骗，特别是对作为的暗示表达，应该区分开来。按照社会的一般概念，当行为人要求他人提供某种需要付出代价的商品或服务时，就意味着行为人有付出代价的意思和能力。如果行为人在没有支付意思和支付能力的情况下，仍然要求他人提供某种商品或者服务，应当认定为行为欺诈，而不是不作为欺诈。有人指出：“当你进入餐馆点餐，或进入酒店预定住宿时，你总是认为食客或住宿者有能力支付餐费或住宿费。所以，如果食客或住宿者明知自己身无分文，根本没有支付能力，却不告诉店主，以至于店主误认为食客或住宿者按照通常的观念是有支付能力的，并为其提供住宿。他们结账的时候没钱支付，可以构成不作为诈骗。”{44}但是，这种观点是不妥当的，因为行为人点餐或预订住宿的行为本身就使对方陷入了误解，这就成了诈骗罪中的欺骗行为。正如日本学者西田所说：“应该与不作为欺诈相区别的是通过行动的欺诈。比如一开始没有支付的意愿和能力，但是食堂点菜的行为，看起来就是不作为的欺诈。但是，由于点餐通常意味着付款，因此应认为是假装有付款意图的一种欺诈形式。就购买商品不付款的欺诈行为而言，判例法已经认定，在没有支付意思和支付能力的情况下订购和接受商品是一种欺诈行为。”{45}再如，行为人在金融机构用伪造的国库券兑换货币时，即使一句话不说，也应认定为通过行为进行诈骗，而不是不作为。
欺骗的类型根据被骗者事前是否存在认知错误可分为两种：一种是行为人在他人没有任何认知错误的情况下，利用欺骗手段使他人陷入处分财产的认知错误。二是在他人因某种原因已经陷入误解的情况下，行为人通过欺骗手段使他人继续保持处分财产的误解。不管是作为还是不作为，都有两种。在司法实践中，欺骗通常表现为前一种类型，但不能否认后一种类型。比如行为人与对方签订交付某一物品的合同后，政府出于某种原因将该物品界定为管制物品，导致合同无法履行。因为对方不知道政府的规定，误以为行为人可以履行合同。如果行为人未将此事实告知对方，导致对方继续误解并支付货款，则不作为的欺骗行为成立。“在这种情况下，根据交易的诚实信用原则，我们在法律上应该有义务告知我们的合同不能履行的事实，我们仍然应该利用我们的交易对手犯了错误，要求合同上的对价。如果以后不能履行合同，就要承担诈骗罪的刑事责任。”{46}之所以可以肯定，使他人继续维持或者加强自己误解的行为属于欺骗，是因为这种欺骗可以是行为人处分财产而造成财产损害的原因。也是因为这个原因，这种欺骗的范围是有限的，而不是无限的。首先，就欺骗行为而言，如果他人已经陷入认知错误，并且存在下列情形之一，则可以成立欺骗行为：(1)他人虽已陷入认知错误，但在本可以立即发现的状态下，行为人通过欺骗行为不能或者不能发现，从而继续维持其认知，进而处分其财产。比如B在古玩店购买物品时，误以为民国时期的普通物品是清朝的文物；在与物主A确认物品是否为清代文物的同时，B对物品进行检验。由于该物品印有“民国10年制造”，乙方会立即发现该物品并非清朝文物。然而，店主A立即走过来，用手指掩盖了制造年份，同时声称这是阿清王朝的物品，这使B信以为真。将甲方货物包装后交付给乙方，按清代文物收取货款。a的行为构成诈骗罪。(2)欺骗进一步强化他人的认知错误，使他人处分财产。比如乙在字画市场买画，他认为标价很高的画是名家的手画，但他也心存疑虑，没有做出买的决定。但主人A出示了假证，证明这幅画是某著名艺术家所画，这更加坚定了B的误解，从而高价购买了一件仿制品。a的行为符合诈骗罪的构成要件。同样，“债务人忘记已清偿，误向债权人再次清偿，债权人趁机欺骗债务人，由其再次清偿”等。所有这些都不能免除他欺诈的责任。”{47}债权人接受还款的行为是使债务人强化其错误的行为。[13]其次，就不作为的欺骗行为而言，行为人未尽到告知义务，使他人继续维持或加强对其的误解，进而处分财产，则成立诈骗罪。比如，一家珠宝店把真金首饰和镀金首饰放在柜台上，顾客认为镀金首饰是真金首饰，提出要买；如果店员未尽到告知义务，以真金饰品的价格销售镀金饰品，则符合诈骗罪的构成要件。但如果他人陷入非行为人行为所导致的错误，行为人没有义务解释他人的认知错误，只是单纯利用他人的认知错误取得财物，则不应认定为诈骗。关于这个
客户的行为是否属于诈骗罪中的欺骗行为？日本刑法理论大多认为，根据社会生活秩序，顾客有义务将多找的事实告知店员。如果顾客没有尽到告知义务，就应该以诈骗罪(财产)定罪。{48}少数学者认为，在这种场合，肯定客户的告知义务意味着肯定行为人保护对方财产的义务。因此，诈骗罪存在疑问，应认定为侵占罪。{49}中国台湾省有各种看法。第一种观点主张以不作为骗取财物罪，因为根据诚实信用原则，店员换钱时顾客有如实告知的义务。第二种观点主张设立骗取财物利益罪，因为顾客最初并没有欺骗店主交付财物，而是在店主交付后，通过欺骗手段非法取得财物利益，即取得财物后，欺骗店员免除自己的返还义务。第三种观点主张设立普通侵占罪，因为店员多付的钱并不是顾客的欺骗行为造成的，但如果是收受后取走，则应设立普通侵占罪。第四种观点认为，应当成立占有、脱离占有罪，因为店员多找的零钱不是顾客的欺骗行为造成的，而是失主的过失造成的，多找的零钱属于店员所有的财物。第五种观点认为，不同的情况要区别对待：如果店员记错了金额，但没有数错，他在送货的时候就有了全部金额。第六种观点认为，客户的行为只是造成了民法上的不当得利，既没有构成欺诈，也没有构成其他犯罪。至于不犯诈骗罪的原因，则各有不同。比如，有人认为店员没有陷入错误是因为顾客没有告诉他，顾客没有告诉店员陷入错误这个简单的事实，不构成刑法上的诈骗罪。有人指出，当顾客单纯利用店员的失误多收钱时，不等同于作为的欺骗，所以不作为的欺骗不成立。有人提出，作为一种义务，应该严格认定，如果风险不是自己的因素造成的，就不承担责任，而客户没有告知多余的钱，不产生任何风险；义务分配一定要合理，店员有数钱的义务，但顾客没有督促店员数钱的义务。{50}本文认为，在上述案例中，客户的行为不构成诈骗罪。因为店员多找的零钱并不是顾客的行为的欺骗行为造成的，所以如果顾客确定要实施欺诈，只能认定为不作为的欺骗。但是，今天的刑法已经不是权威刑法，而是自由主义刑法。因此，原则上只有当行为人实施了积极的侵害法益的行为时，才应当受到刑罚的处罚，而以刑罚手段强制公民实施某种积极行为只能限于特殊情况。{51}因此，不真实不作为义务的来源不应扩大太多。考虑到我国的刑事政策，认为顾客有义务阻止店员多找零钱，即顾客有义务保护对方的利益，是不妥当的。而且根据危险分配的法理，多余零钱的风险应该由店员承担，而不是顾客。也就是说，店员有谨慎换钱的义务，顾客的诚实不能代替店员的义务。[14]
六。欺骗的程度。国外刑法理论和审判实践都要求欺骗必须达到一定程度，但理由不同。采用违反规范说的学者，往往以不具有社会等价性、违反诚实信用为标准。也就是说，在日常生活中，尤其是在人际交往和社会交易中，一定程度的谎言往往被社会中的普通人所接受。不问虚伪程度就全部封杀，会导致对社会生活的过度规范，不现实。{52}尤其就商人而言，在交易中利用一些夸张的表现来吹嘘自己的商品，这是日常生活中常见的现象，不能说是骗人的行为。在交易习惯允许的招数范围内，即使有一些夸大或对事实的沉默，也应认为不违反诚实信用原则，不属于诈骗罪中的欺骗行为。{53}然而，在某种意义上，作出虚假陈述的行为在社会上是不等价的，违反了诚信原则。另一方面，所谓社会等价行为，是指在历史形成的社会伦理秩序范围内的行为。但如果以此为基准，就很容易否定过去从未出现过的某种虚假表达行为的欺骗(骗子总是会发明新花样)。{54}因此，说作弊违反规范必须按要求达到一定程度，是有说服力的，但缺乏合理性。“如果认为侵害法益是违法内容的本质，那么欺骗的程度就必须取决于侵害法益的危险，即取决于陷入错误和处分财产的危险。”{55}欺诈的本质也是侵害法益。但是，刑法并不禁止任何侵害法益的行为，而只禁止侵害应受惩罚的法益。另一方面，作弊的本质是使人陷入或继续保持认知错误；如果某种虚假表示不能使人产生或继续维持认知错误进而处分财产，则不能成为诈骗罪中的欺骗行为；如果是某种虚假表示导致他人陷入或者继续保持认知错误进而处分财产，可能性很小，危险性较低，不属于值得处罚的法益侵害。因此，虚假表示是否属于欺骗行为，要看该行为是否具有一定程度的导致他人陷入或者继续维持认知错误进而在特定情形下处分财产的危险。如果出轨有这种危险，即使对方没有陷入误会，理论上也是诈骗未遂；如果存在这样的危险，即对方陷入或维持认知错误，然后处分财产，则属于诈骗既遂。反之，没有这种危险程度的，不属于诈骗罪。如果你声称自己的商品“物美价廉”，并说服他人购买，就达不到诈骗罪所要求的欺骗程度。一个迫在眉睫的问题是，“他人”是指普通人还是特定的受骗者？换句话说，欺骗的程度是用客观标准还是主观标准来判断的？如果要根据被骗者的具体情况进行判断，那么，一方面，当行为人对幼儿、精神病人进行虚假表示时，也可能被认定为诈骗罪中的欺骗行为，结局将导致诈骗罪与盗窃罪界限的崩塌。另一方面，当行为人对一个非常聪明的人或者防卫性的人作出虚假的表示，即使足以使一般人陷入或者维持错误进而处分财产，也不构成诈骗罪，这大概是不妥当的。而且，根据受骗人的情况来判断受骗的程度，也会导致构成要件丧失欺骗的统一标准，从而使诈骗罪的构成要件失去定型，不利于维护罪刑法定原则。因此，当虚假表示足以使普通人陷入或维持特定情境下的错误进而处分财产时，就达到了欺骗的程度。换句话说，“它是否能
”{56}但是，这里的“一般人”不是指普通的一般人，而是包括了一切可能成为受骗者的一般人，即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者，但不包含完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人。也可以说，这里的“一般人”是指像受骗者那样的具体的一般人，而不是抽象的一般人。某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容。（1）如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张，通常不足以使一般人陷入认识错误。例如，声称某种商品“性能良好、经久耐用”，声称某种营养品“营养丰富、延年益寿”等等，其告知的内容非常抽象，不属于诈骗罪中的欺骗行为。但是，如果表示的内容比较具体，就足以使一般人陷入认识错误。例如，将野山椒说成抗肝癌物质，将一般物品说成文物，如此等等，都是足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为。（2）对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默不能认定为欺骗行为。例如，在书画、古董交易市场，“书画、古董品等之交易，须要自己对物品之专业知识来判断其价值，一般而言，任当事人之鉴定而成立，故其相互间之保持沉默或隐蔽事实，未必均足以构成诈欺罪。例如，在古玩店发现价值甚钜之古玩，认为奇货，仍对店主不告知其事实，乘店主之不识其货，以廉价购买者，并不发生诈欺问题。但在此等交易，若就其交易之重要事项，积极的虚构事实，如诈称模造之书画、古董为真品，诈称古董之来历等，均足于成立欺罔行为。”{57}（3）所谓客观地判断，并非不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项。相反，应当将受骗者的一切情况作为判断资料，再根据客观标准进行判断。尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时，应当缓和欺骗行为的程度要求。因为，欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上，行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务。例如，当受骗者为缺乏知识、经验的未成年人时，应当以一般未成年人的知识、经验等作为基准，客观地判断行为人是否实施了足以使人陷入或者维持错误进而处分财产的行为。换言之，行为人所实施的欺骗行为虽然能被具有社会经验的人识破，但由于具体的被害人缺乏社会经验因而陷入认识错误时，在与该受骗者的关系上，应当肯定达到了诈骗罪的欺骗程度
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